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| Retenciones en la AP-7, gestionada por Acesa (Abertis). / JOSEP LLUIS SELLART (EL PAÍS) |
Las compensaciones que el Gobierno acordó pagar a Acesa, la principal filial de Abertis, por la posible caída de tráfico en sus autopistas están en el aire. A petición del Ministerio de Fomento, elConsejo de Estado ha emitido un dictamen con el que cambia de criterio y pone en tela de juicio el pago de 982 millones de euros a la compañía por las caídas de tráfico registradas en la autopista AP-7 (La Jonquera–Salou). La batalla legal está servida.
Deloitte, auditor de Abertis, ha incluido un párrafo de énfasis en elinforme sobre las cuentas del grupo de infraestructuras de 2014.Señala que Abertis mantiene contabilizados 1.670 millones a cobrar del Estado en compensaciones a Acesa, pero advierte de que “durante el presente ejercicio se han puesto de manifiesto divergencias de criterio por parte de la Administración en relación con el método de cálculo del mismo que afectan a 982 millones de euros”. Abertis considera que “dicho convenio sigue siendo plenamente válido y que la metodología aplicada para el cálculo del saldo de compensación se ajusta al mismo”.
Acesa tiene las concesiones de la AP-7 La Jonquera–Salou; AP-2 Zaragoza–Mediterráneo, y AP-2 Molins de Rei-El Papiol. El Real Decreto 457/2006 aprobó un convenio entre el Estado y Acesa para modificar algunos términos de la concesión, siendo ministra de Fomento Magdalena Álvarez. Se aprobó la construcción en la AP-7 de un carril adicional en varios tramos,la implantación de un sistema de peaje cerrado y ciertas gratuidades y descuentos, así como la renuncia por parte de Acesa al derecho a reclamar indemnizaciones por el efecto sobre el tráfico del desdoblamiento de la N-II y la CN-340.
El acuerdo establecía que la diferencia de ingresos por la diferencia entre el tráfico real y el fijado en el propio Real Decreto hasta el término de la concesión, se añadiría en negativo o en positivo en la cuenta de compensación a las inversiones realizadas. Con dicha cuenta, a liquidar al término de la concesión, la Administración asumía el riesgo de tráfico si no superaba ciertos límites. A cierre de 2014, la compensación está cifrada en 1.670 millones, de los que 688 corresponden a las inversiones realizadas por Acesa y 982 millones, al tráfico garantizado.
Ese acuerdo recibió en 2006 el visto bueno de Fomento y Hacienda y fue considerado legal por el Consejo de Estado. La Administración y la empresa lo fueron aplicando sin conflicto los primeros años. En 2012, al revisar las cuentas de 2011, el Gobierno puso en duda que se debiera compensar por caídas del tráfico que se debían a la crisis económica, y no al desdoblamiento de vías.
La Abogacía del Estado emitió un informe, a petición de Fomento, en el que señalaba que no procedía “revisar de oficio la fórmula de compensación (...) por tratarse de una modificación contractual válida (...) y por haber transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para declararla lesiva para el interés público”. Además, que tampoco procedía modificarlo acogiéndose al cambio de circunstancias, porque “la disminución de tráfico no es una circunstancia radicalmente imprevisible, pues lo propio de este factor es su fluctuación u oscilación y más en un periodo tan dilatado como el de 16 años”.
El Consejo de Estado cambia de criterio
Pero antes de la formulación de las cuentas de 2014, Fomento ha comunicado a Acesa que hay un nuevo dictamen al Consejo de Estado que contradice al de 2006 que cuestiona todo el sistema de compensaciones con variados argumentos. Justifica jurídicamente su cambio de criterio en que la novación modificativa de un contrato no permite transferir el riesgo de tráfico, que los préstamos participativos regulados con posterioridad dejaron sin efecto las previsiones de garantía de tráfico establecidas en el convenio y que la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero sobre adjudicación de concesiones exige que el concesionario asuma el riesgo de demanda.
Así, el Consejo de Estado concluye que Acesa que no tiene reconocido un derecho consolidado sobre los saldos anuales de compensación y que el sistema de compensaciones establecido en el convenio no ampara eventuales compensaciones por disminuciones del tráfico de la autopista distintas de las generadas por un eventual desdoblamiento de la N-II y la CN-340 (hecho que en opinión del Consejo de Estado no se ha producido) y que excedan el máximo de las inversiones efectuadas.
Abertis ha contraatacado con dictámenes de abogados del Estado, de letrados del Consejo de Estado y de las Cortes, de abogados deClifford Chance, Cuatrecasas, Iuris, Pérez Llorca y Uría Menéndez, de auditores y expertos contables (PwC, Deloitte, Gómez Acebo & Pombo), además de los de sus propios juristas (incluidos sus abogados del estado Ricard Fornesa, Mónica López-Monís y Josep María Coronas.
Esos informes coinciden en que que el Real Decreto 457/2006 reconoce expresamente que dio lugar a una “nueva configuración de la concesión” basada en la garantía del tráfico y algunos subrayan que la Directiva de 2014 no ha sido todavía transpuesta al Derecho interno español y además no admite expresamente su aplicación retroactiva.
El dictamen del Consejo de Estado no es vinculante. "El Ministerio se ha limitado a informar a Acesade la existencia del mismo, sin que hasta la fecha se haya pronunciado sobre la decisión que tomará al respecto", explica el grupo que dirige Francisco Reynés. Abertis y Acesa señalan que “procurarán llegar a una solución con la Administración que proteja sus intereses y los de sus accionistas, y, si no fuera posible, los defenderán como proceda ante los Tribunales de Justicia”.
El potencial contencioso por las compensaciones a Acesa se suma a otro pleito anterior que sigue pendiente. La filial Aumar solicitó compensaciones por la construcción de vías paralelas a la AP7/AP4. Aumar reclamó medidas para "compensar de modo íntegro los perjuicios sufridos por pérdida de tráfico e ingresos" y, subsidiariamente, "una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual".
Esos daños y perjuicios se valoraron en la solicitud inicial para el período 2002-2010 en 187 millones de euros. El 10 de diciembre de 2014 la solicitud fue actualizada valorándose los daños y perjuicios para el período 2002-2013 en 444 millones de euros. A eso debería añadirse el importe por las pérdidas de ingresos desde 2014 hasta el fin de la concesión en 2019, también reclamado y pendiente de cuantificación.
La solicitud de Aumar fue desestimada inicialmente por el Gobierno, pero el pleito sigue adelante. En noviembre pasado, Aumar recibió la propuesta del Ministerio de Fomento de desestimación de su solicitud. La compañía ha presentado alegaciones (señalando que se ha producido un daño por una actuación de la Administración no prevista en el momento de firmar el contrato de concesión) y está a la espera de que el Consejo de Ministros decida. "Ante la solidez de los argumentos jurídicos sustentados, Aumary Abertis seguirán defendiendo sus intereses y los de sus accionistas como proceda y, si es el caso, acudiendo a los Tribunales de Justicia", dice la empresa en su informe anual.
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